Tudo sobre a primeira fase da Dosimetria da Pena!

Como afirmado no texto anterior, a dosimetria da pena é fixada em três fases, sendo que na primeira fase, o que interessa para nós nesse texto, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais, as quais podem ser caracterizadas como dados ou fatos acidentais, objetivos ou subjetivos importantes para a apuração do grau de culpabilidade do autor. Elas têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem quando não configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes genéricas, ou ainda causas de aumento ou de diminuição da pena, todas elas preferenciais pelo fato de terem sido expressamente definidas em lei.

Em razão disso, o julgador, ao determinar a quantidade de pena aplicável, deve ter a prudência de evitar o bis in idem como corolário da utilização por duas ou mais vezes de uma mesma circunstância para elevar a pena.

Nesse sentido, dispõe o enunciado 241 da súmula do STF: a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Apesar de a súmula em questão se referir à reincidência, ela é perfeitamente aplicável a toda e qualquer circunstância judicial ou legal, agravante ou atenuante.

A propósito, as circunstâncias judiciais estão previstas no artigo 59 do CP e se consubstanciam em 8 dados ou fatos, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Não é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o julgador aos elementos dos autos da ação penal relativos a elas. De fato, se a pena-base for majorada sem fundamentação, estará configurado o excesso de pena, reclamando sua diminuição pela instância superior. Convencionou-se chamar essa tarefa judicial de redimensionamento da pena.

Além disso, é necessário, na fixação da pena-base, o respeito ao princípio da proporcionalidade, evidenciado pela relação lógica entre o número de circunstâncias judiciais prejudicais ao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para aplicar a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve-se obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.

Passamos agora a análise de cada circunstância judicial. Lembrando que são 8 circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP.

  1. Culpabilidade
  2. Antecedentes 
  3. Conduta Social
  4. Personalidade do Agente
  5. Motivos do Crime
  6. Circunstâncias do Crime
  7. Consequências do Crime 
  8. Comportamento da Vítima

A primeira das circunstâncias judiciais, a culpabilidade, se refere ao grau de reprovabilidade ou exigibilidade da conduta. Quanto mais exigível um comportamento conforme o direito, mais reprovável será a infração penal; quanto menos exigível, menor a censurabilidade e, pois, menor a pena. Reflete um juízo quantitativo de culpabilidade, de modo que o juiz deve fundamentar em elemento concreto.

A segunda das circunstâncias judiciais, antecedentes, se refere às anotações negativas que o réu possua em matéria criminal, desde que transitados em julgados e não importem em reincidência, na forma da lei. Sobre o assunto, importante notar duas súmulas do STJ. A súmula nº 444 do STJ diz que: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. E a súmula nº 636 do STJ que enuncia: a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

A terceira das circunstâncias judiciais, a conduta social, se refere ao comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos.

A quarta das circunstâncias judiciais, a personalidade do agente, se refere ao perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Dispensa laudos técnicos de especialistas da área de saúde.

A quinta das circunstâncias judiciais, motivos do crime, análise dos fatos que motivaram o agente a praticar o crime.

A sexta das circunstâncias judiciais, circunstâncias do crime, são os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua configuração típica. Por exemplo, o modo de execução do crime os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.

A sétima das circunstâncias judiciais, consequências do crime, se refere ao conjunto dos efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade que transcende ao resultado típico.  Constitui, em verdade, o exaurimento do delito.

E, por fim, a oitava das circunstâncias judiciais, comportamento da vítima, se refere à forma como a conduta da vítima pode provocar ou facilitar a prática do crime, desde que a atitude não afete a tipicidade ou ilicitude do fato.

Para além do exposto aqui, sugerimos a revisão do assunto através de questões comentadas em nosso aplicativo. Bons estudos!!

Produzido por Bruna Monteiro, Advogada (OAB 32.882) e colabora de conteúdo do OAB de Bolso.

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